王轶｜区分原则：区分什么？

王轶

中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授

要目

一、围绕区分原则分享了什么共识？二、围绕区分原则存在什么争议？三、如何解释民法典第597条第1款以及第641条第1款？
四、民法典第352条是否体现了区分原则？

我国民法典就基于合同行为的物权变动认可区分原则，以债权形式主义的物权变动模式为基础，明确区分合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件，其第215条属于区分原则的典型法律体现。债权形式主义与物权形式主义的物权变动模式，代表着两种不同的实现区分原则的法律技术。以两种物权变动模式为前提，都能得出第215条所表达的结论，这也是在解释论上围绕区分原则区分什么的问题出现争议的一个主要原因。就民法典第597条第1款以及第641条第1款而言，在物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式之下，都可以得到合理解释，并完成法律的构成。区别之处在于：在不同的物权变动模式之下，相同的法律条文会得出不同的法律解释结论，会呈现不同的法律构成，这就是物权变动模式立法选择的体系效应。需要指出的是，从文义解释、体系解释及历史解释等角度观察，民法典第352条但书的规定并未被赋予贯彻区分原则，以解决房屋交易中已交付但未登记的房屋所有权归属的使命。因此，不宜解释为属于民法典第209条第1款但书的法律体现，第352条也并非区分原则的法律体现。

一、围绕区分原则分享了什么共识？

依据民法学界通说，我国民法典就基于合同行为的物权变动认可区分原则，其第215条属于区分原则的典型法律体现。该条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。

据此，除法律另有规定或者当事人另有约定外，办理不动产物权登记，并非设立、变更、转让和消灭不动产物权合同的法定特别生效条件。申言之，除法律另有规定或者当事人另有约定外，办理不动产物权登记，属于设立、变更、转让和消灭不动产物权合同的当事人履行合同义务的行为。不能因为当事人未履行合同义务，就否认合同行为的效力。因此，办理不动产物权登记，是不动产物权变动的条件，而非设立、变更、转让和消灭不动产物权合同的生效条件，从而将合同行为的生效条件与不动产物权变动的条件区分开来。

民法典第215条源于我国原物权法第15条，向前可追溯至最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第9条第1款后段，更早可追溯到1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条、第13条。区分原则申明了一个朴素的道理：就基于合同行为的物权变动而言，合同行为的生效条件不同于物权变动的条件，交付动产或者办理不动产物权登记，属于履行合同义务的行为，而非合同行为的生效条件，不能因为当事人未履行合同义务，就否认合同行为的效力。这个道理，在我国原民法通则第72条第2款中已经得到了承认。民法典中认可这个道理的条文，为数不少。

虽然今天看来，区分原则所申明的道理似乎平淡无奇，几近于每个法律人都应该掌握的常识。但是，我们决不能因此低估区分原则的理论价值和实践意义，因为中国的民事法治实践曾经在这一问题上走过弯路。如最高人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函》（〔1989〕民他字第50号）就黑龙江省高级人民法院请示的问题曾明言：“你院‘关于公产房屋及买卖协议签订后一方是否可以翻悔的请示’已收悉。经研究认为，至今对公有商品房屋管理全国尚无统一规定，因此，处理黑龙江省农村电话局、黑龙江省邮电器材公司、哈尔滨市房地局南岗区房管二所诉中国工商银行哈尔滨分行驻哈铁办事处房屋买卖一案，可以适用‘黑龙江省城镇公有房产管理条例’。房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”该复函就将办理产权转移登记手续作为民事法律行为依法成立的条件，而非履行房屋买卖合同义务的行为。再如，我国原担保法第41条曾规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该条规定就没有奉行区分原则，而是把抵押合同的生效条件与抵押权设定的条件混为一谈。办理抵押物登记，变成了抵押合同的生效条件，而非履行抵押合同义务的行为。又如，原担保法第64条也曾规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”该条规定同样没有奉行区分原则，而是把质押合同的生效条件与质权的设定条件混为一谈。移交质物于质权人，变成了质押合同的生效条件，而非履行质押合同义务的行为。最高人民法院复函以及原担保法的前述规定，一直备受诟病，后相继被最高人民法院新的司法解释和原物权法的对应规则替代并修正。

时至今日，就基于合同行为的物权变动而言，认可区分原则，认可区分原则所申明的前述道理，属于民法学界分享的共识。

二、围绕区分原则存在什么争议？

当下围绕区分原则，民法学界的意见分歧集中在区分原则，究竟区分了什么？换言之，区分原则是如何实现的？民法典是如何将合同行为的生效条件与物权变动的条件区分开来的？

民法典采用何种法律技术将合同行为的生效条件与物权变动的条件区分开来，涉及物权变动模式的立法选择问题。物权变动模式，是指一个国家或地区的民事立法，对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。必须指出的是，在民法学界以往的讨论中，物权变动模式揭示的是基于合同行为发生物权变动法律效果的途径、渠道和流程，包含着基于合同行为在当事人之间发生物权变动法律效果程序性的形式要件。换言之，物权变动模式并不关注在当事人之间发生物权变动法律效果的充分条件，因而借助物权变动模式，展现的仅是基于合同行为在当事人之间发生物权变动法律效果的部分必要条件。如果具备这些必要条件，就有可能在当事人之间发生物权变动的法律效果。但也可能因为欠缺某些积极促成条件或存在某些消极阻却条件而不发生物权变动的法律效果。强调这一点，意在说明合同当事人一方应当享有动产或者不动产的处分权，以及合同当事人意思表示真实、合法等，虽在通常情况下也属于基于合同行为在当事人之间发生物权变动法律效果的必要条件，但诸如此类的实质要件并非物权变动模式直接关注的内容。

长期以来，围绕原民法通则第72条第2款确认了何种类型的物权变动模式，原合同法的规则设计以及相关条文的法律解释应当以何种物权变动模式为基础展开，原物权法应当确立以及已经确立了何种物权变动模式，尽管民法学界通说采债权形式主义，立法机关人士对此也有明确表态。但是，由于在相当长时期内中国民法学知识来源的特殊性，民法学界一直有主张效法德国，采物权形式主义的观点存在。就基于合同行为发生物权变动的法律效果，债权形式主义的物权变动模式主张，程序性的形式要件应当包括当事人之间设立、变更、转让、消灭物权的合同，以及交付或者办理登记手续等法定公示方法的采用。简言之，就是“债权合同+法定公示方法”。物权形式主义的物权变动模式则主张程序性的形式要件应当包括以享有债权，负担债务为内容的设立、变更、转让和消灭物权的债权合同，以及以物权的设立、变更、转让和消灭为内容的物权合同。简言之，就是“债权合同+物权合同”。但是，在物权形式主义的物权变动模式之下，交付或者办理登记手续等法定公示方法的采用是属于物权合同的组成部分还是物权合同之外的法律事实，迄今尚有争议。

在民法典编纂的过程中，就物权变动模式的立法选择问题，鲜有讨论，但在民法典颁布之后，争论再起。争论的焦点仍然集中在民法典认可的究竟是债权形式主义的，还是物权形式主义的物权变动模式。换言之，民法典究竟是否认可了负担行为与处分行为以及债权合同与物权合同的区分？

债权形式主义与物权形式主义的物权变动模式，代表着两种不同的实现区分原则的法律技术。面对基于合同行为的物权变动，债权形式主义的物权变动模式强调，当事人之间订立的设立、变更、转让或者消灭物权的合同依法成立，即可生效。采用法定的公示方法交付动产或者办理不动产物权登记，并非合同的法定特别生效条件，而是履行合同义务的行为，是发生物权变动法律效果的条件，从而将合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件区分开来。物权形式主义的物权变动模式强调，当事人之间订立的设立、变更、转让或者消灭物权的合同，依法成立，即可生效。采用法定的公示方法，交付动产或者办理不动产物权登记，并非合同的法定特别生效条件，而是履行合同义务的行为，是发生物权变动法律效果的条件。在这一点上，与债权形式主义的物权变动模式并无二致；但通过交付动产或者办理不动产物权登记来履行合同义务，还需以当事人之间存在设立、变更、转让、消灭物权的合意为基础，从而认可了债权合同与物权合同的区分，进而区分了债权合同效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件。在这一点上，与债权形式主义的物权变动模式有所不同。

不难看出，债权形式主义与物权形式主义的物权变动模式，对区分原则区分什么的问题，作出了不尽相同的回答，展现了两种不同的实现区分原则的法律技术。但以两种物权变动模式为前提，都能得出民法典第215条所表达的结论。这其实就是民法典颁布之后，在解释论上围绕区分原则区分什么的问题出现争议的一个主要原因，也是解释论上关于物权变动模式立法选择问题的讨论烽烟再起的一个主要原因。

面对同一部民法典、同一个法律条文，运用相同的法律解释方法，却得出不尽相同的法律解释结论，这种现象并不罕见。因为世界上没有哪个解释者能够在摒弃一切前见的前提下，开始法律解释的旅程。没有前见，即使运用了各种解释方法，也不可能得出法律解释的结论。实践告诉我们，人们总是秉持着这样或者那样的前见开始解释法律的，这既能让我们幸运地在运用了各种法律解释方法之后，得出法律解释的结论；又会让我们因为秉持前见的不同，即使运用了相同的法律解释方法，也会得出不尽相同的法律解释结论，这就是法律解释不易摆脱的宿命。就基于合同行为的物权变动，我国民法典包括第215条在内的法律条文，没有任何一条使用“物权合意”这一术语，也没有任何一条使用“负担行为”与“处分行为”“债权合同”与“物权合同”这些术语。但在坚持物权形式主义物权变动模式的讨论者看来，民法典仍然到处都有“物权合意”，“负担行为”与“处分行为”“债权合同”与“物权合同”满眼皆是，背后的原因恐怕就在于讨论者的前见左右了讨论者的结论。我们身处同一个世界，但每个人都看到了不尽相同的世界，原因也在于此。

如果法律解释沦为可以纯粹率性而为的活动，那么法律解释的过程，就会成为一个解构法治秩序的过程，最终也会消解法律解释存在的正当性。因此，分享法律解释领域一些最低限度的共识，是保持法律解释意义和价值的关键所在。例如，依据解释素材的不同，我们可以把法律解释方法区分为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释。文义解释和体系解释的素材，都包含在作为解释对象的法律文本之中。其中，文义解释的素材就是作为具体解释对象的法律条文所使用的文字。体系解释的素材就广泛一些，还包括与作为具体解释对象的法律条文存在体系关联的其他法律条文，其中就有规定立法目的的法律条文。而历史解释的素材就超出了法律文本的范围，如全国人大及其常委会的审议记录、法律草案的过程稿以及征求意见稿、全国人大常委会法制工作委员会及其民法室组织的座谈会、研讨会的会议记录、立法过程中参考和借鉴的域外立法例；等等。目的解释的素材更是在法律文本之外，公平、正义等法治建设所追求的客观目的皆可涵括在内。因而，能够通过文义解释达成解释论上共识的，就无需动用其他解释方法；通过文义解释不能达成解释论上共识的，方需动用体系解释；仍然不能达成解释论上共识的，才需动用历史解释；还是不能达成解释论上共识的，才要动用目的解释。通常情形下，依序运用前述四种法律解释方法，才可体现对法律的信仰和尊重。其中，文义解释是法律解释的起点，作为解释对象的法律条文没有使用相关文字，或者使用的文字通常没有相关含义的，就不能轻易得出与法律条文所使用文字通常的含义不同的解释结论。就民法典物权变动模式立法选择的问题，从解释论角度进行的讨论，理应尊重法律解释领域的这些基本共识，这也是债权形式主义的物权变动模式是目前通说见解的原因所在。

三、如何解释民法典第597条第1款以及第641条第1款？

有观点认为，如果不认可物权形式主义的物权变动模式，民法典的一些条文就无法得到合理的解释，并列举了民法典第597条第1款以及第641条第1款。这一观点，流传甚广，但并不可信。

就民法典第597条第1款以及第641条第1款而言，在物权形式主义的物权变动模式之下，固然可以得到合理的解释，可以完成法律的构成；但在债权形式主义的物权变动模式之下，依然可以得到合理解释，依然可以完成法律的构成。在不同的物权变动模式之下，相同的法律条文会得出不同的法律解释结论，会呈现不同的法律构成，这就是物权变动模式立法选择的体系效应。

第597条第1款确认了“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”。该款规定源自最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条，但仅保留了第3条第2款。在物权形式主义的物权变动模式之下，区分合同行为效力发生的条件和物权变动法律效果发生的条件，债权合同与物权合同各有分工，因而处分权的欠缺，不影响债权合同的效力，仅影响物权合同的效力。买卖合同作为债权合同，其效力自然不受出卖人处分权欠缺的影响，出卖人因处分权欠缺不能履行转移标的物所有权的主合同义务的，构成违约，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。在债权形式主义的物权变动模式之下，也区分合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件，因此处分权的欠缺同样可以设计为不影响买卖合同效力的发生，而是仅影响出卖人主合同义务的履行。换言之，出卖人享有处分权并非买卖合同的生效条件，而是标的物所有权发生转移的条件，因此出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，构成违约，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。可见，债权形式主义的物权变动模式之下，第597条第1款也能得到合理解释。

第641条第1款确认了“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。该款源自原合同法第134条关于买卖合同中所有权保留约款的规定。

在物权形式主义的物权变动模式之下，承认独立于债权合同之外的物权合同的存在，在附所有权保留的买卖合同中，所附条件具有两项功能：一是作为债权合同的买卖合同附条件，从而限制买受人享有的请求出卖人转移标的物所有权的债权请求权；二是转移标的物所有权的物权合同附条件，从而限制动产所有权转移这一物权变动法律效果的发生。其中，所谓买卖合同附条件，并非整个买卖合同都附条件，而是与买受人请求出卖人转移标的物所有权相关的条款附条件。买卖合同的其他条款，仍可毫无障碍地发生效力。所谓物权合同附条件，则是整个物权合同都附条件。有观点认为，由于物权形式主义的物权变动模式之下，债权行为系以发生债务为内容的法律行为，而物权行为则是以物权的设定与移转为内容的法律行为。因此，所有权保留买卖并不是对买卖合同本身附条件，而是对所有权移转的物权行为附条件。这一观点似有不妥，也不符合德国学界通说的认识。在德国学者看来，“为了能够发挥所有权保留的债权效力和物权效力，所有权保留必须在买卖合同和物权合意中被表示出来。只有在买卖合同中，对以所有权保留形式送交标的物达成一致，出卖人才是在所有权移转附延缓条件的情况下，履行了其作为出卖人的主给付义务。缺少这种约定，买受人无须接收附条件的所有权移转，他可以要求无条件的所有权移转”。“如果当事人在买卖合同中对所有权保留没有约定，但出卖人在标的物交付前或交付时，单方面表示要求所有权保留的话，只有当买受人对这种所有权保留做同意的意思表示时（这里存在一个对买卖合同的嗣后变更），买受人才获得一个附条件的所有权。如买受人不同意，则缺少有效的所有权让与合意，买受人没有成为所有权人；买受人可以诉请无条件进行所有权移转。”“如果既没有在买卖合同中，也没有在所有权让与合意和交付时提到所有权保留，那么出卖人不能事后通过下列方式来确定存在所有权保留，即在账单上或这类东西上表示，货物交付是在所有权保留条件下进行的。但当事人现在再约定一个所有权保留，还是可以的。那么当事人就获得了如同在买卖合同中表示的所有权保留一样的债权法和物权法上的法律地位”。

以债权形式主义的物权变动模式为基础，所有权保留法律构成的具体方式是：在附所有权保留的动产买卖交易中，买卖合同中除与动产标的物所有权转移相关的合同条款外，其余条款自依法成立之时起生效。与动产标的物所有权转移相关的合同条款附有生效条件，在价款支付完毕等条件成就前，不发生效力。但服务于买受人提前享用的需要，出卖人须在其他合同条款生效的前提下，应买受人的请求交付动产标的物于买受人。由于买卖合同中与动产标的物所有权转移相关的合同条款尚未生效，买受人尚不享有要求出卖人转移动产标的物所有权的请求权，出卖人交付动产标的物，并非在履行转移标的物所有权的义务，而仅是服务于买受人对于标的物的提前享用需要而已，因而不存在适用民法典第224条的问题。当然也就不能得出如下结论：出卖人进行了动产标的物的交付，但却未在出卖人和买受人之间发生动产标的物所有权转移的法律效果，这是属于不当排除了民法典第224条的适用。一旦与动产标的物所有权转移相关的合同条款所附生效条件成就，买受人即得请求出卖人履行转移标的物所有权的合同义务。依据民法典第226条的规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。”动产标的物的所有权得自与动产标的物所有权转移相关的合同条款生效之时，转归买受人。就不动产买卖交易而言，依据民法典第208条、第209条第1款以及第214条的规定，登记手续的办理是不动产所有权转移的必要条件，除办理登记手续外，并不存在法律许可当事人选择的其他行为模式。换言之，与动产标的物所有权的转移规则不同，在与不动产所有权转移相关的强制性规定中，当事人被给定的必须遵循的行为模式是唯一的，而非多样的；当事人面临的是单项选择，而非多项选择。因此，就不动产买卖而言，并不会存在所谓的所有权保留约款。

可见，在债权形式主义的物权变动模式之下，第641条第1款同样可以得到合理解释。

四、民法典第352条是否体现了区分原则？

民法典第352条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”本条源自原物权法第142条，仅在文字上略作调整。解释论上的通说认为，该条意在回应地上建筑物、构筑物及其附属设施的归属与建设用地使用权之间的关系，明确在没有相反证据证明的情况下，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，属于建设用地使用权人。

建造建筑物、构筑物及其附属设施的行为，依据民法典第231条的规定，属于民事法律事实中的事实行为。可见，该条是关于基于事实行为发生物权变动法律效果的规定，并不调整基于合同行为的物权变动问题，因此与区分原则本无关联。但依然有学者表达了不同的意见，认为原物权法第142条是区分原则的法律体现，该条的但书意在解决房屋交易之中尚未办理不动产登记手续的买受人的权利保护问题。进而主张在房屋买卖交易中，房屋已交付（甚至交付占有使用多年）但未办理登记过户手续的情形，如果依据原物权法第142条但书的规定，法官可以依据当事人的意思表示、依据合同已基本上履行完毕的事实，得出所有权已经移转至买受人的结论。该学者得出前述意见的主要法律依据是原物权法第9条第1款但书的规定。

民法典第209条第1款源自原物权法第9条第1款，仅在文字上略作调整。该款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”从文义解释和体系解释的角度观察，该款是关于基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生不动产物权变动法律效果的规定，强调在通常情形下，依法登记是不动产物权变动的必要条件。该款的但书，自然也是关于基于民事法律行为，尤其是关于合同行为发生不动产物权变动法律效果的除外规定，意味着在法律另有规定的情形，依法登记并非不动产物权变动的必要条件。作为该款但书的法律体现，典型者如民法典第333条第1款、第335条、第341条、第374条等，这些条文无一例外皆属调整基于合同行为发生物权变动法律效果的规定，它们或者确认发生不动产物权变动的法律效果，无须依法登记；或者确认未经登记，仅不得发生对抗善意第三人的效力。

至于民法典第352条的但书，从文义解释和体系解释的角度观察，既非调整基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生物权变动法律效果的除外规定，更没有关于无须依法登记仍可发生不动产物权变动法律效果的只言片语，不宜解释为属于民法典第209条第1款但书的法律体现。

历史解释方法的运用可以为前述结论提供额外的佐证。民法典颁布之后，全国人大常委会法制工作委员会民法室组织撰写的释义书谈及第352条但书的含义时指出：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施由建设用地使用权人所有作为通常情况，但仍然存在以下例外：目前，一部分市政公共设施，是开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设的，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。”不难看出，在民法典编纂的过程中，第352条但书的规定，并未被赋予贯彻区分原则，以解决房屋交易中已交付但未登记的房屋所有权归属的使命。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn